来源：中国工商报
时间：2008.5.8

案情回放
    本版4月3日刊登了《专用权起始日前生产待售的商品如何定性》一文，文中所述案情为：江苏省苏州广宁五金工具有限公司在卫浴配件上注册了 Matrix商标．专用权有效期为2007年8月21日至2017年8月20 El。2007年7月2日，当事人台州市某卫浴设备有限公司与一客户签订购销合同，由其为客户生产10312只标有“Matrix”字样的卫浴配件。当事人自2007年7月16日开始生产，至10月18日已生产标有“Matrix”字样的卫浴配件10012只，其中8月20目前生产的有8312只。
    对本案当事人在商标专用权起始日前生产的8312只卫浴配件应当如何定性，执法人员有3种不同意见。第一种意见认为，这8312只卫浴配件是在商标专用权起始日之前生产的，不构成侵权，可以进入市场销售。第二种意见认为，当事人在商标专用权起始日后，仍然准备销售该批产品，应依据《商标法》第五十二条第(二)项“销售侵犯注册商标专用权的商品的”定性处罚。第三种意见认为应按《商标法》第五十二条第(一)项规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的"定性处罚。   
    原文作者同意第三种意见。
    应按过罚相当原则处理
    (一)
    首先，笔者认为专用权起始日前生产待售的8312只卫浴配件属于侵权商品。根据《商标法》及相关司法解释的规定，侵权商品的经营额计算包括待售产品。当事人与客户签订购销合同决定了这8312只卫浴配件待售的客观事实，如果不认定这8312只卫浴配件是侵权产品而任其流入市场，对Matrix商标注册人来讲显然是不公平的。
  对当事人的行为，笔者认为应按《商标法》第五十二条第(二)项定性。正如原文作者分析的那样，当事人签订购销合同，组织生产、销售是一个整体经营活动，这8312只卫浴配件的生产在Matrix商标取得专用权之前是完全合法的，在专用权取得之后处在待售状态，则转变为侵权商品。决定这8312只卫浴配件侵权性质的关键是当事人销售(待售)侵犯注册商标专用权的商品，而不是生产(使用)与注册商标相同的产品。
    同时，笔者也不同意原文“没收这8312只侵权卫浴配件”的处罚意见。当事人如果是在不知道Matrix已取得注册商标专用权的情况下准备销售，则仅是一种过失违法，且所有侵权产品均未销售，客观上未造成危害后果，因此笔者认为应按《行政处罚法》过罚相当的原则，可作出责令当事人停止侵权行为，消除卫浴配件上的Matrix字样的从轻处罚。
口江西省分宜县工商局郑向洪
     (二)
    《商标法》规定，注册商标专用权自核准注册之日起计算。所以，当事人在 Matrix注册商标专用权起始日之前的生产行为不构成商标侵权。如果当事人在起始目前把生产的产品售出，其行为仍是合法的。但当事人把生产行为持续到注册商标专用权起始日后，情况就发生了重大改变。本案当事人虽然尚未销售产品，但从其在商标专用权起始日后仍生产的行为，可以推断出当事人有销售意图，其行为构成《商标法》第五十二条第(一)项所指的商标侵权行为。换言之。即使当事人在商标专用权起始目前已停止生产行为，但如在起始日后有销售意图，其行为仍构成商标侵权。
    笔者认为，本案作为定牌加工的一种特例，处理时应与一般商标侵权行为相区别，需要从当事人的主观恶意、加工过程中是否发现该商标被核准注册以及实际损害结果等诸方面予以考虑。如果当事人在加工过程中确实不知道 Matrix商标已被注册，合理的处理方法应是根据《商标法》第五十三条的规定，责令其去除侵权标识(销毁侵权商品)，而不是没收。
    口江苏省淮安市盱眙工商局
    李全柱
   
    (三)   
    笔者认为当事人在商标专用权起始日前生产8312只卫浴配件的行为不构成商标侵权，但其在注册商标专用权起始日后仍然准备销售该批产品，则构成《商标法》第五十二条第(二)项规定的商标侵权行为。鉴于8312只卫浴配件生产时未构成侵权，又尚未售出，应根据《行政处罚法》第二十七条“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定，责令当事人将侵权标识去除即可。
    口江苏省连云港市工商局
    丁丽梅
   (四)
    当事人在2007年8月20目以前生产的8312只配件，虽然是在Matrix商标注册人取得专用权之前生产的，但是其从2007年7月16曰至1O月18日生产10012只标有Matrix字样的卫浴配件的行为是连续的。其生产的卫浴配件处在待售状态，一旦全部10312只卫浴配件的生产完成，如工商部门没有查出的话，当事人会按照合同规定进行销售。因此笔者认为，当事人的行为应依据《商标法》第五十二条第(二)项定性处罚。 
    本案是定牌加工过程中出现的商标侵权行为。被委托方即本案当事人在》与客户签订合同及加工过程中，没有查询是否已经有人注册Matrix商标，存在过失，但其主观故意侵权的可能性较小，且所有侵权产品均未销售，客观上未造成危害后果，因此笔者认为应按《行政处罚法》过罚相当的原则，作出责当事人停止侵权行为，去除Matrix商标标识的处罚。   
    口山东省青岛市工商局李沧分局  吴  非  王  莲
应按销售侵权商品行为定性
    (五)
    在2007年8月21日之前，Matrix商标其实是未注册商标，不受法律保护。在这种情况下，适用《商标法》第五十二条第(一)项“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”规定定性处罚，显得牵强。笔者认为，当事人在 Matrix商标专用权起始目前生产8312只卫浴配件的行为不构成商标侵权。 
    虽然这8312只卫浴配件在生产环节不构成商标侵权，案发时这8312只卫浴配件也未销售，但是有充分的证据即当事人与客户签订的购销合同证明，这8312只卫浴配件将在Matrix注册商标的有效期内销售。暂时未