2014年，中企商标鉴定中心坚持法治思维依法开展法律论证工作，严格执行商标案件鉴定流程，对委托的案件依法作出初步评估，坚持以论证符合法律规定为首要条件，共完成13件商标确权、侵权案件论证工作。现依据商标法律论证问题类别，汇总分析如下：

　　一、商标近似

　　商标法意义上的近似是指足以产生市场混淆的近似，而不仅仅是构成要素上的近似。

　　（一）比对方法

　　1.整体比对

　　两商标在整体对比的情况下，视觉效果差异不明显，构成近似商标。

　　【案例一】 “levi’s”商标近似案

　　委托人利恵公司的第75383号注册商标为竖排的levi’s字样与裤袋形状的五边形的文字图形组合，第1497177号注册商标为levi’s字样纵向排列的字母组合，第8497624号注册商标为纵向长方形及两道并列竖线条图形。而爱德恩公司所使用的红色标识是由“EDWIN”横向排列的字母附着于红色纵向长方形标签组合而成。该标识的图形部分与委托人第75383号、第1497177号和第8497624号注册商标所使用的图形在文字图形颜色、组合方式、使用位置上完全相同。

　　　　第75383号注册商标 　　　　　　第1497177号注册商标 　　第8497624号注册商标

levi’s注册商标及“EDWIN”标识实际使用的比较

　　专家认为，由于“EDWIN”标识由多个要素共同组成，每一个组成元素并非独立要素，应进行整体比对，不能简单拆分单独比对。将爱德恩公司生产并销售的牛仔裤右后裤袋所使用的红色标识与委托人的第75383号、第1497177号和第8497624号注册商标相比较，从整体外观上对比，二者均由纵向红色长方形标签作为商标嵌于牛仔裤右后裤袋。虽然爱德恩公司标识图形中字母为“EDWIN”，委托人注册商标图形中字母为“levi’s”，但两者在图案设计、文字图形颜色、文字图形组合方式以及使用位置上完全相同，造成二者文字图形组合后整体近似。相关公众施以普通注意力观察，易导致在看到爱德恩公司的红色标识时误认为是与委托人相关联的商品。

　　委托人通过多年的使用，红标已经成为Levi’s牛仔裤的品质标记，不仅使Levi’s文字本身，更使文字与右后裤袋的红色标签组合获得了极强的显著性，较标签中的文字而言，红色标签的使用显然是显著性较强的部分，消费者很容易将这种使用方式与委托人的产品联系起来。同时，委托人请求保护的商标在中国具有很高知名度，而爱德恩公司在相同商品上使用了与委托人的注册商标完全相同的图形标识，虽然在红色标签中将委托人的文字商标“Levi’s”替换为“EDWIN”，但是仍然可以看出爱德恩公司具有抄袭、模仿委托人注册商标和攀附其注册商标知名度的故意，易使相关公众对产品的真实来源产生混淆。

　　因此，爱德恩公司经销的牛仔裤产品右后裤袋上使用的红色标识与委托人第75383号注册商标构成近似，与第8497624号注册商标在使用方式上相同，同时与委托人上述三个注册商标组合使用的方式构成近似，易使相关公众对商品的来源产生误认。

　　2.主要部分比对

　　在商标知名度相差悬殊的情况下可以进行主要部分对比，对于商标中的非显著部分在对比时可以不给予过多考虑，也就是说从相关消费者的视角来确定是否可能产生混淆，从而判断商标是否构成近似 。

　　【案例二】“” 申请商标与 “”注册商标是否构成近似

　　将华为公司“Ascend”和“”两商标进行比对，前者是纯英文商标，呼叫为[ə'send], 后者“”是中英文组合商标，呈上下排列，依照中国普通消费者识别标识的习惯，会将中文部分识别为主要部分，通常会首先呼叫该商标为“亚卫”。显然，二者在读音的呼叫上存在明显差别。从整体外观比对，上述两商标在视觉上差异明显，前者为独立英文商标，后者由两个独立部分组成，自上而下平均分布，尽管两商标英文部分拼写和含义近似，但中英文组成结构区分显著，因此，二者整体外观上也存在明显差别。

　　同时，基于华为公司“Ascend”手机产品销售量巨大、销售区域极为广泛、宣传程度密集、涵盖地域范围广，市场占有率及排名较高，已被相关公众广泛知晓，具有很高的知名度，相关公众已经建立了“Ascend”商标与该公司手机产品的唯一对应关系，不会造成相关公众的混淆和误认。

　　因此，华为公司第10431818号“” 申请商标与“”注册商标不构成近似商标。

　　（二）文字或者图形的比对

　　1.文字的近似比对

　　文字的近似比对通常对其读音、外形和含义进行比较，同时考虑商标知名度、关联程度和混淆的问题来综合判断两个商标是否构成近似。

　　【案例三】“楼兰贵族”商标近似案

第4578971号“楼兰贵族”注册商标    第223152号“楼籣及图”注册商标

     第1029081号“LOU楼籣LAN”     第3505616号“楼籣LOULAN及图”

　　注册商标 注册商标

　　本案中，将“楼兰贵族”与上图另外三个商标相对比，从外观来看，前者是纯文字商标，后者为文字“楼籣”及图的组合或文字“楼籣”和汉语拼音字母“LOULAN”的组合或文字“楼籣”与汉语拼音字母“LOULAN”以及图形的组合，字形和整体结构区别明显。从读音来看，“楼兰贵族”呼叫为“lou lan gui zu”，而“楼籣”呼叫为“lou lan ”，差异明显。从含义来看，“楼兰”是众所周知的西域地名，地处新疆的若羌县，“贵族”二字含义是指享有特权的阶层或人群。“楼兰贵族”的含义即为特定的人物。正如委托人所指出的，“楼兰贵族”商标的文字创意思想是表达对自身生产的葡萄酒的一种地域符号的说明和对葡萄酒高品质的追求。因此，“楼兰贵族”与 “楼籣”在含义上显然不同。

　　考虑关于商标知名度、关联程度和混淆的问题，本案中，委托人所经营的企业新疆楼兰贵族公司成立的时间是2001年，“楼兰贵族”作为企业的字号已经有13年的使用历史。2005年，委托人申请了与其企业字号相同的第4578971号 “楼兰贵族”注册商标，同时，该公司是“楼兰贵族”注册的使用人。委托人并无任何主观恶意和攀附楼兰酒业公司注册商标的故意。同时，考虑到“楼兰”为地域名称，对于非独创性的地名使用于商标显然是可以并存的，且楼兰酒业公司在新疆维吾尔自治区鄯善县，而新疆楼兰贵族公司在乌鲁木齐市，并非同一地区，不具有关联性。新疆楼兰贵族公司的“楼兰贵族”酒产品广泛在新疆全境及全国多个省市销售，已经形成了成熟的销售网络。“楼兰贵族”注册商标经过该公司多年的大力宣传推广和良好使用，在葡萄酒的消费领域已经建立了较高的市场声誉并形成了相关公众群体，具有一定的知名度和影响力。“楼兰贵族”注册商标已经与新疆楼兰贵族公司形成了固定的对应关系，并未导致相关公众的混淆与误认。

　　专家认为，新疆楼兰贵族公司自2005年申请注册“楼兰贵族”商标，已经正常使用了近十年，并未有任何不良使用的记录，且企业经营状况良好，此时应充分考虑体现保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将“楼兰贵族”注册商标和“楼籣及图”注册商标、“LOU楼籣LAN”注册商标和 “楼籣LOULAN及图”注册商标等区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序，允许上述注册商标的正常并存，否则将会给权利人带来巨大的不必要经济损失。

　　因此，“楼兰贵族”注册商标与楼兰酒业公司的第223152号“楼籣及图”注册商标、第1029081号“LOU楼籣LAN”注册商标和第3505616号“楼籣LOULAN及图”注册商标不构成近似商标。

　　【案例四】“BOSS”和“HUGO BOSS”是否构成近似商标

　　三得利株式会社是专门从事咖啡等饮料的生产的厂商，其“BOSS”咖啡早已于1992年进入市场，通过多年的使用，在咖啡饮料等商品上具有了较高的知名度和影响力。雨果博斯公司的“HUGO BOSS”尽管被认定为驰名商标，但该公司对其商标的使用主要是在服装类商品上，在中国的知名度也仅限于第25类等服装配饰类商品，与“BOSS”商标所使用的咖啡饮料等商品相差甚远，无任何关联性。

　　首先，“BOSS”和“HUGO BOSS”在发音、外观、字母构成和含义上均存在显著差别。“BOSS”读作[b?s], “HUGO BOSS”读作['hju:ɡ??][b?s]，尤其首字母发音完全不同。同时，依据上述案情事实的分析，前者含义为“老板”，后者被译为“雨果博斯”，就后者单独的“BOSS”而言，雨果博斯公司一直将其译为 “波士”或“波斯”，从未译作“老板”。从构成上看，“BOSS”是“HUGO BOSS”的组成部分，其字符只占后者的50%。因此，“BOSS”和“HUGO BOSS”无论从读音、含义、外观和构成看，二者均不构成近似。此外，从两商标的设计理念来看，三得利株式会社对“BOSS”直接译为“老板”，而雨果博斯公司商标中所使用的“HUGO”为姓氏，“HUGO BOSS”整体为人名。就驰名商标的显著性和独创性而言，如果驰名商标是一个创造性词汇，其保护范围会相对较大，但若驰名商标仅是一个普通常用词汇，其本身显著性较弱，保护范围则相对受到较大的限制。“BOSS”本身并非独创字串，显著性不强，不宜做过大范围的扩大保护。专家认为，三得利株式会社在使用和申请“BOSS”商标时并无引起消费者联想的故意，两商标指定使用的商品“咖啡”，在市场上并没有并存或是说不存在两商标在咖啡商品上并存的事实，因此，不易使相关公众对商品的来源产生误认，也不易导致相关公众的混淆。

　　2.图文组合的近似比对——以文字为主要识别部分

　　图文组合标志的近似比对相对于文字或者图形的近似比对，图文组合标志在近似比对上需注意的是主要识别部分的比对与整体比对的关系。在下述案例中适用的即是首先确定标志的主要识别部分，再与其他标志比对，在主要识别部分近似的情况下即认为整体构成近似。

　　【案例五】“积水”商标近似案

　　委托人积水化学工业株式会社（以下简称“积水株式会社”）是引证商标的所有人，具体注册情况如下：

　　本案中，积水株式会社的引证商标在建材等商品上具有很强的显著性。“积水”二字用于建材等商品，从中文和商标文化角度，十分独特。同时，与其密切相关的“SEKISUI”并非英文或其他文字的既有词汇，而是“积水”商标日文读音的罗马字母标注，类似于自造字，具有鲜明的日本企业商标特点。上海积水实业有限公司（以下简称“上海积水公司”）于2009年6月19日申请了“”商标，申请号为7483913，初审公告日为2010年10月13日，核定使用商品为第27类：地毯、垫席、人工草皮、汽车粘毯、汽车用垫毯、地垫、橡胶地垫、塑料或橡胶地板块、塑料或橡胶地板革和墙纸等。上海积水公司的第7483913号被异议商标由汉字“积水”、英文字母“SEKISUI”和图形组合而成，其汉字和英文与引证商标完全相同，只是增加一个抽象的图形要素，共同组成一个文字图形商标。根据上述图文商标近似比较的一般原则，并且考虑到积水株式会社已经在中国在先申请并核准注册的引证商标具有较强的显著性，以及“积水”亦为积水株式会社的企业字号，被异议商标从音、形、义三个要素及其组合来看，应当被认定为与引证商标相近似。

　　二、商品类似

　　（一）商品的逐一对比

　　判断商品是否构成类似首先基于商品物理属性的判断，同时考虑商标的显著性、实际使用、知名度，商标使用人的主观状态等因素的影响 。

　　（二）商品与《区分表》的关系或《区分表》之外的商品

　　《区分表》可以作为商标审查人员、商标代理人和商标注册申请人判断类似商品或服务的参考，也可以作为行政机关和司法机关在处理商标案件时判断类似商品或者服务的参考。《区分表》不可能穷尽所有的类似商品和服务项目。认定商品或者服务是否类似，应以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。

　　【案例六】“地板、非金属地板砖非金属地板”与“塑料或橡胶地板块、塑料或橡胶地板革”是否构成类似商品

　　积水株式会社1995年在中国申请第1057204号“积水SEKISUI”商标,于1997年7月获准注册,指定商品是第19类的“塑料波形板、非金属建筑材料和含碳纤维的水泥等”。于2003年至2009年期间，其又申请了“积水”和 “SEKISUI”商标，指定商品包括第19类的“地板、非金属地板砖、非金属地板和非金属建筑材料等”，这些商标均已获准注册，理应受到法律保护。上海积水公司的被异议商标（第7483913号“积水SEKISUI及图”），指定使用商品是第27 类：地毯、垫席、人工草皮、汽车毡毯、汽车用垫毯、地垫、橡胶地垫、塑料或橡胶地板块、塑料或橡胶地板革和墙纸。

　　专家认为，判断双方的商品是否构成类似商品需从如下两个角度考虑：

　　第一，按照上述最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》的标准来判断，积水株式会社引证商标指定使用的“地板、非金属地板砖、非金属地板”和上海积水公司的被异议商标指定使用的“塑料或橡胶地板块、塑料或橡胶地板革”，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同。重要的是，双方的商品实际上高度重合，积水株式会社的“地板、非金属地板砖非金属地板”应该包含上海积水公司的“塑料或橡胶地板块、塑料或橡胶地板革”。具体来讲，从功能和用途上看，二者均为装修或装饰材料，用于铺设装饰地面；从生产厂商来看，二者均为各种建材生产商；从销售渠道和销售场所来看，两者均在家居建材市场进行销售；从消费群体来看，两商标指定使用商品作为各种装修材料，一般均是面向有房屋装修需要的人员。

　　第二，从作为判断类似商品或者服务的参考工具《类似商品和服务区分表》的角度看，双方争议的商品无疑也是类似商品。被异议商标申请于2009年2月，在 2010年6月获得初审公告，“塑料或橡胶地板块、塑料或橡胶地板革”商品是《类似商品和服务区分表》（基于尼斯分类第九版）第27类中的商品。此后在2012年，国家工商总局商标局修改《类似商品和服务区分表》时，将“塑料或橡胶地板块、塑料或橡胶地板革”等商品从第27类删除，在第19类第1909类似群增加了“塑料地板、橡胶地板”两项商品。《类似商品和服务区分表》（基于尼斯分类第十版）从2012年开始实施至今，“非金属地板”和“塑料地板、橡胶地板”被作为类似商品列入同一类似群，并且在此类似群的注释中明确“非金属地板、塑料地板、橡胶地板与第九版及以前版本2703塑料或橡胶地板块、塑料或橡胶地板革、塑料或橡胶地板砖类似”。

　　综上，本案涉及的上述商品均应属于类似商品。

　　【案例七】行车记录仪与照相机是否构成类似商品

　　行车记录仪是记录车辆行驶途中的影像及声音等相关资讯的仪器。该仪器主要包括：微处理器、数据存储器、实时时钟、显示器、镜头模组、数据通信接门、车速传感器、数据分析软件和红外线摄像头等。照相机是一种利用光学成像原理形成影像并记录影像的设备，其功能用途是静态地记录人物、动物和景色，通常用于以艺术手段再现生活，记录美好的瞬间或真实的记录历史画面。

　　从商品的功能、用途方面来看，行车记录仪是记录车辆行驶途中的影像及声音等相关资讯的仪器。能够实时测量行车速度，记录行驶方向、车牌号码、驾驶员信息，具有视频输出功能，支持画面旋转，还可以与倒车后视系统配合使用，记录倒车过程。行车记录仪是专门用于记录车辆在行驶途中发生的如交通事故等各种状况而生产的一种汽车用品。照相机通常用于拍摄人像、风景等画面，广泛用于普通人群的日常生活。从生产部门、销售渠道以及消费群体来看，通常来讲，照相机的生产厂家要求专业性极强，其销售渠道多为摄影器材专卖店或是摄影器材城。它的消费对象是摄影专业人员、摄影爱好者和普通消费者。行车记录仪的生产部门多为电子、科技公司，以及汽车配件公司，其销售渠道多为汽配城等，消费对象主要针对有车一族。

　　关于“行车记录仪”和“照相机（摄影）”在《类似商品和服务区分表（第十版）》中的关系，专家指出，“行车记录仪”这一产品，在世界知识产权组织提供的《商品注册用商品和服务国际分类》和国家工商总局商标局印制的《类似商品和服务区分表（第十版）》中尚无这一相同的商品名称。行车记录仪是近些年才出现的新商品，经查看到一些已核准注册的商标，核定使用的商品包括行车记录仪，在这些商标信息中，行车记录仪被划分在第0910类似群，并未将其与照相机判为类似商品划分在第0908类似群。照相机被列入第0909类似群。

　　因此，本案中委托人委托论证的第5080714号注册商标使用的商品之“行车记录仪”与第6851475号注册商标核定使用的“照相机（摄影）”等商品不属于类似商品。

　　三、商标显著性

　　显著性是指商标所具有的标示企业商品或服务出处并使之区别于其他企业之商品或服务的属性。商标显著特征的判定应当综合考虑构成商标的标志本身（含义、呼叫和外观构成），商标指定使用商品的相关公众的认知习惯和商标制定使用商品所属行业的实际使用情况等因素。

　　【案例八】“世界经理人”注册商标显著性判断

　　委托人认为“世界经理人”注册商标并不表示其核定使用商品和服务的内容和特点，在第09、16、35、38等类别商品和服务上具有显著性，而世界经理人资讯公司为了逃避侵权责任，无端攻击“世界经理人”注册商标缺乏显著性而恶意申请撤销。

　　1.关于商标显著性判断的要求

　　为了鼓励诚信经营，保护商誉，实现优胜劣汰，要求商标具有显著性，即要求该商标标识具有识别性，通过区别实现该目的，但不要求标识本身具有新颖性。商标的显著性根本不同于专利的新颖性，将商标（特别是文字商标）显著性的判断要件设定必须是“独创（首创）”，混淆了商标与专利的属性，不符合商标的基础法律理论和实践，无益于商标作用的有效发挥。同时，商标的显著性可以通过使用而增强，例如“长城”、“苹果”等十分寻常的词汇都可以成为注册商标，它们通过长期使用获得了很强的显著性。

　　判断商标显著性必须将商标标识与商品或服务相结合，并依据法律规定进行，脱离商品或服务，商标显著性便失去了基础，也就是说商品或服务加上标识才等于商标。

　　判断商标显著性的法律规定（《商标法》第11条）主要从维护公共利益的角度界定，适用该规定要同时考虑与时俱进的因素，并遵从社会实践的发展，宽严相济，并且放宽是大趋势，即对描述性和可作为标识的种类放宽。

　　2.关于“世界经理人”注册商标在第16类商品上的显著性分析

　　对于某些特殊的商品或者服务类别，如报刊、杂志和饭

　　店等，在描述性和服务指向方面较一般商品或服务的显著性判断有所不同，其审查标准也有别于对其它商品和服务商标的审查，它们通常被允许具有更多的描述性。“报纸、期刊、杂志、新闻刊物、周刊、月刊、文摘、日报、晚报”等是这类商品的通用名称。在一般商品和服务上适用的商标禁用条款、不得作为商标注册的标志和缺乏显著性等在报刊、杂志商标的审查中会有很大突破。如一般注册商标中不得带有国家名称，但在报刊、杂志类商标中可以获得注册，如“中国报道”、“中国创造”、“中国大学生”、“中国保健营养”等。再如一般注册商标不得仅仅直接表示商品的功能、用途、服务对象等特点，但报刊、杂志类商标也不受此限，如“世界军事”、“世界时装之苑”，也包括上述几个包含中国国名的商标。此处的报道、创造、大学生、保健营养、军事和时装之苑，无一不表示了这些刊物服务的区域、内容和对象。若将上述词汇组合拆分解析，上述商标将无一具有显著性，任何人均可在自己的报刊、杂志或网站上“正当”使用。

　　因此，就“世界经理人”这一标识本身而言，在判断其是否具有显著性问题时，不可将“世界”与“经理人”分开辨析，况且经查《辞海》、《新华字典》和《现代汉语词典》，均未找到“经理人”这一词汇，而主观的将其理解为对企业

　　经营管理人群的习惯称谓是不妥当的。所以，从整体上分析“世界经理人”的含义、呼叫和外观构成，其并非具有固定含义的词汇，也无证据证明在此之前“世界经理人”这一词汇已经被人们熟知并大量使用。

　　根据委托人提供的资料显示，委托人在1996年6月就“世界经理人文摘”商标提出了注册申请，核准使用于第16印刷品、期刊、杂志、书籍等商品上；在2002年6月28日申请注册的“世界经理人”商标，同样核准使用在第16类印刷品、小册子、期刊、书籍、杂志、印刷出版物、新闻刊物等商品上。经过多年的大力宣传和持续使用，“世界经理人”标识与该杂志形成了对应关系，消费者可以通过该商标标识区分商品来源，具有商标应有的显著特征。

　　综上所述，可以判定“世界经理人”在第16类印刷品、小册子、期刊、书籍、杂志、印刷出版物、新闻刊物等商品上具有显著性。

　　3.关于“世界经理人”注册商标在第09、35、38类别商品和服务上的显著性判断

　　委托人的“世界经理人”注册商标在第09类核定使用商品为密纹光盘（可读存储器）、电子出版物（可下载）、计算机软件（已录制）、光盘（音像）、光盘、磁带、录像带、教学仪器、体育用风镜、眼镜，在第35类核定服务项目为直接邮寄广告、计算机数据库信息分类、计算机文档管理、组织商业或广告展览、商业信息、贸易业务的专业咨询、广告、广告代理、商业信息代理、商业管理和组织咨询，在第38类核定服务项目为新闻社、信息传送、计算机终端通讯、计算机辅助信息与图像传输、计算机辅助信息和图像传送、电子信件、电子邮件、传真发送、电信信息、电讯信息。“世界经理人”注册商标和这些商品或服务的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点均无任何关联，亦不违反任何禁用条款，其显著性毋庸置疑。

　　四、在先权利

　　《商标法》第15条第2款规定：“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”

　　《商标法》第32条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”实践中，对于诉争商标损害先商号的判断步骤为：首先，应当确定商号登记、使用日早于诉争商标的申请日；其次，诉争商标使用了与商号相同或基本相同的文字，诉争商标指定使用的商品或者服务与在先商号人的经营内容相同或类似；再次，商号在中国相关公众中具有一定知名度；最后，争议商标的注册使用容易导致相关公众产生混淆，从而损害在先商号人的利益。

　　【案例九】“科麦”商标异议复审案

　　专家认为，依据国家工商总局商标局第10126450和10126448号商标驳回通知书显示，济南科麦公司的第9079276号“”文字商标与委托人上海科麦公司的科麦文字及图（）商标，构成类似商品上的近似商标。同时，依据案情事实显示，郭丽萍曾是上海科麦公司济南办事处的员工，显然知道上海科麦公司在先使用但未注册的科麦文字及图（）商标，而抢先注册，又将该商标转让于济南科麦公司，而济南科麦公司的法定代表人林涛与郭丽萍二审案件中的委托代理人是同胞兄弟，可得知林涛也同样知晓上海科麦公司在先使用但未注册的科麦文字及图（）商标的事实，在此情况下，济南科麦公司仍然在2011年申请注册“”文字商标，其行为属于《商标法》第15条第2款规定的就同一种商品或类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人（济南科麦公司）与该他人（上海科麦公司）具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在的情形。

　　关于损害上海科麦公司商号权的判定要求上海科麦公司商号的登记、使用日应当早于济南科麦公司对“”商标注册申请日，同时该商号在中国相关公众中具有一定的知名度，并且“”商标的注册与使用容易导致相关公众产生混淆致使在先商号权人上海科麦公司的利益可能受到损害；关于上海科麦公司对科麦文字及图（）商标已经使用并有一定影响的判定要求综合考虑相关公众对该商标的知晓情况，该商标使用的持续时间和地理范围，该商标的任何宣传工作的时间、方式、程度、地理范围，以及其他使该商标产生一定影响的因素；关于济南科麦公司是否具有恶意的判定要综合考虑济南科麦公司与上海科麦公司曾发生的诉讼纠纷，因而知晓上海科麦公司对科麦文字及图（）商标在先使用但未注册的情形等因素。

　　依据委托人提供的上海科麦公司企业营业执照、中华全国工商业联合会烘焙业公会提供的证明、中国焙烤食品糖制品工业协会提供的证明、中国食品工业协会荣誉证书以及大量广告宣传页、杂志报道、自建网站信息和展会照片等材料显示，上海科麦公司成立于1998年，“科麦”是上海科麦公司的商号，具有独创性，同时也是上海科麦公司所使用商标的文字部分，上海科麦公司一直以“科麦”这一商号和科麦文字及图（）商标对外使用并进行广泛宣传，上海科麦公司十分注重自身产品的品质和品牌的塑造，通过多年的努力，“科麦”早已成为公司的代表品牌，在国内食品行业市场竞争中获得了广大消费者的认可，具有较高的影响力和知名度。在食品行业中，“科麦”两个字已被认为是上海科麦公司所专有，如若在市场上同时存在与上海科麦公司商号相同和与上海科麦公司文字及图（）商标近似的“”文字商标，容易导致消费者对商品来源的误认和混淆，进而损害上海科麦公司的合法权益。同时，依据上述案情事实，上海科麦公司和济南科麦公司发生的关于上海科麦公司文字及图（）的诉讼纠纷，考虑到郭丽萍曾是上海科麦公司济南办事处的员工，显然知道上海科麦公司在先使用但未注册的科麦文字及图（）商标，而抢先注册，又将该商标在案件审理期间转让于济南科麦公司，而济南科麦公司的法定代理人林涛与郭丽萍二审案件中的委托代理人是同胞兄弟，可得知林涛也同样知晓上海科麦公司在先使用但未注册的科麦文字及图（）商标的事实，而正是在该案的二审期间，济南科麦公司又申请注册了“”文字商标，该行为具有明显恶意，可以判定为恶意抢注行为。

　　五、商标侵权与不正当竞争

　　【案例十】维多利亚的秘密商店品牌管理有限公司诉上海麦司投资管理有限公司侵犯商标专用权和不正当竞争案

　　1.上海麦司投资管理有限公司（以下简称“麦司公司”）的两类行为：第一，未经权利人许可，麦司公司在店面招牌、店内墙面、货柜、收银台、员工胸牌和举办的内衣时装展览等多种场合，大量突出使用“VICTORIA'S SECRET”注册商标的行为；以及第二，对外宣传过程中即在各网络平台上发布的主要涉及维多利亚的秘密商店品牌管理有限公司（以下简称“维密公司”）的品牌介绍、产品介绍、门店信息、招商加盟信息等使用“VICTORIA'S SECRET”和“维多利亚的秘密”标识的本身行为，是否侵犯了维密公司的注册在第35类上的服务商标专用权？

　　（1）从核定使用的服务类别上看，麦司公司的上述涉案行为是否与维密公司注册在35类“广告、货物展出、推销（替他人）”等构成相同或类似服务，从而侵犯了维密公司的注册在第35类上的服务商标专用权？

　　专家认为，麦司公司经营的VICTORIA’S SECRET“品牌店”或“加盟店”，其未经授权在店面招牌、店内墙面、货柜、收银台、员工胸牌和举办的内衣时装展览等多种场合，大量多处突出使用“VICTORIA’S SECRET/维多利亚的秘密”标识的行为，以及在对外宣传过程中即在各网络平台上发布的主要涉及维密公司的品牌介绍、产品介绍、门店信息、招商加盟信息等使用“VICTORIA’S SECRET/维多利亚的秘密”标识的行为，均是作为商标使用的，此两标识与维密公司的注册商标完全相同。依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，该品牌店或直营店从事的服装销售服务，与维密公司注册商标核定使用的“广告、货物展出、替他人推销”等，构成类似服务，故麦司公司的行为违反了现行《商标法》第五十七条的规定，侵犯了维密公司的注册在第35类上的服务商标专用权。

　　（2）在维密公司对相同的标识（即“VICTORIA'S SECRET”和“维多利亚的秘密”）既享有服务商标（第35类），又享有商品商标（第25类），即双重商标保护的情形下，麦司公司提出的系对销售商品过程中的对商标的正当使用的抗辩理由是否成立？

　　专家认为，第一，麦司公司在店面招牌上使用“VICTORIA'S SECRET”和“维多利亚的秘密”标识是商标法意义上的突出使用行为，该使用行为超出了销售商品过程中对商品商标的宣传范围，给消费者带来麦司公司即是维密公司的品牌店或加盟店的印象；第二，麦司公司在商标法意义上突出使用上述标识目的是利用“VICTORIA'S SECRET”和“维多利亚的秘密”商标的知名度和商标权人的商誉获得利益，即麦司公司专卖店的销售服务确实会对产品来源起到一定的保证作用，对消费者有足够的吸引力，容易造成相关公众的混淆和误认；第三，麦司公司未经许可宣称其是“专卖店、直营店、旗舰店”或“中国运营总公司”等，即把对方的商誉转嫁到自己身上，导致消费者误认为麦司公司提供维密公司的专业销售服务，使消费者可能根据“VICTORIA'S SECRET”和“维多利亚的秘密”商标的知名度和商标权人的良好商誉，对麦司公司的经营行为产生错误的信赖，这不仅对维密公司的注册商标专用权造成了损害，同时也扰乱了维密公司的市场定位和营销策略。

　　2.麦司公司对外宣称其店为VICTORIA'S SECRET或维多利亚的秘密的直营店、专卖店、旗舰店,宣称其为“VICTORIA'S SECRET”和“维多利亚的秘密”的品牌运营总公司、中国区品牌运营商、中国的总行销公司、北上广深渝津大区总经销、品牌公关行销运营商、维密中国总部、以及加盟宣传行为，是否构成不正当竞争行为。

　　专家认为，维密公司的商品属于同类商品中的高端商品，商标权人对其商标专用权的保护和商标价值与商誉的创立及高端定位与维护，已不同于传统的一般商品，只限定在商品质量与货物的正宗，而是更加关注于商品营销的全过程，从而防止包括降低定位在内的知识产权附加值的损害。这应当成为当前在知识产权价值不断提升，保护商标专用权和维护商誉的一种新趋势。因此，麦司公司的行为违反了商标法第五十七条的规定，构成商标侵权，而不是商标法意义上的正当使用。

　　专家认为，《反不正当竞争法》对于“商品”的表述也应与《商标法》一样，扩展到服务领域。根据委托人提供的资料分析可见，“VICTORIA’S SECRET”和“维多利亚的秘密”不仅是维密公司的注册商标，同时也是其字号。维密公司已通过报纸、期刊和网络等媒体就其商品和活动进行了大量宣传和报道，并通过邮购和网购等方式进行销售，在世界范围内（包括中国）具有极高的知名度。该公司在中国对其字号进行了使用，因此其字号在中国应作为企业名称受到保护。麦司公司未经授权对外宣称自己为“直营店、专卖店、旗舰店”、“中国运营总公司”、“中国总部等”构成了擅自使用他人的企业名称或者姓名，易使消费者误认为上述店面是维密公司授权设立，危害了维密公司的正常经营活动，并因此获得了不正当的竞争利益，违反了《反不正当竞争法》第五条和第九条的相关规定，构成不正当竞争行为。同时，麦司公司捏造虚伪事实，声称其为“VICTORIA’S SECRET”和“维多利亚的秘密”品牌授权经销商，为虚假宣传行为，违反了《反不正当竞争法》第九条的规定，亦构成不正当竞争行为。