观察与思考 | 商标侵权诉讼中对“刷单”的认定及审查
2022年02月17日来源：《中华商标》杂志
在商标侵权诉讼中，在认定被诉侵权行为人构成侵权的前提下，对权利人来说，最为关注的就是赔偿数额的问题。法院判决的赔偿数额的高低直接关系到是否达到真正填平权利人的损失或者对侵权行为给予了足够的惩戒的目的。但在司法实践中，由于知识产权属于一种无形财产，权利人欲证明其因侵权所遭受的具体损失，举证非常困难，所以按照权利人的实际损失确定损害赔偿数额这一计算方法的适用相当有限。如果要求按照侵权行为人的非法所得来计算赔偿金数额，由于违法所得的证据一般掌握在侵权人手中，权利人往往难以取得，且侵权人为了隐瞒侵权行为，通常会尽力避免留下侵权证据。故司法实践中，适用法定赔偿的方式来确定赔偿数额占很大比例。但从判决效果来看，权利人通常会认为法院采用法定赔偿方式确定的赔偿数额偏低，并不足以弥补其因侵权遭受的损失，也与侵权行为人的非法所得不相符。但随着网络购物的兴起，通过线上方式销售商品成为最重要的销售方式之一。由于网购平台上都会载明商家的网络销售数据，权利人在诉讼中一般会根据商家的网络销售数据作为计算非法所得的一个重要依据。审判实践中如何看待和采信网络销售数据，特别是可能影响网络销售数据真实性的“刷单”现象，在司法实践中存在一定的争议。
一、“刷单”的产生原因及表现形式
随着互联网技术的快速发展和迭代升级，特别是移动支付技术的迅猛发展，我国进入了全民网络经商的时代，网购已成为人们购物的主要方式。但随着网购经济的迅速发展，电商平台的商家因为涉嫌销售侵害他人拥有知识产权的商品而引发诉讼的案件也日益增多。与线下销售不同的是，商家在平台上进行的线上销售均会显示某款商品的具体销售数量。因此，权利人在诉讼中主张赔偿数额时，一般会提供被诉侵权人经营的网店公布的销售数据作为主张赔偿的重要依据之一。而侵权人在诉讼中经常会提出一个关于侵权产品销售数量真实性的抗辩，就是认为网店对外所公布的销售数量实际上是刷单形成的。在侵害知识产权案件中，特别是化妆品、服装、食品行业等容易存在刷单行为，被控侵权人往往主张电商平台记录的销售量大部分为刷单数据，真实销售量远小于显示销售量，从而要求法院在确定赔偿数额时应将刷单数量从销售总量中扣除。
所谓“刷单”，并非一个法定概念，而是伴随网购和电商的一个衍生词。网购过程中，由于交易的买方不能看到商品实物，单凭卖家在平台上的商品展示，无法感知所购商品的品质，一般是通过其他买家在网购平台上的评价和该种商品交易量进行判断。特别是销售数量，由于消费者都有趋同心理，某款商品如果销售量高，特别是爆款商品，消费者会直观认为该款商品的品质好，认同度高，正常情况下就会优先考虑购买这款商品。所以对于网络商家来说，如何快速提高一款商品的销售数量，增加消费关注度和在网购平台上的排名是他们最为关注的问题。这种情况下，通过虚假交易炮制销售数量的“刷单”行为就应时而生了。所以通说是认为“刷单”指电商平台的商家付款请人假扮顾客，通过虚构或隐瞒交易事实、规避或恶意利用信用记录规则等不正当方式，获取虚假的商品销量、店铺评分、信用积分、商品评论或成交金额等，提升网店的销量和排名，从而吸引更多顾客光临的作弊行为。其通常做法是刷单组织者或刷单机构接受不特定的平台商家的委托，由商家将所售商品的货款事先打入刷单平台指定的账户，刷单组织者开始组织大量的刷手（专职或兼职）在网上进行下单，商家为了避开平台监管，通过向这些买家快递空包裹的形式与刷手之间完成交易，刷手在收到空包裹后，对商家商品在网上进行好评，刷单组织者每单收取几元钱不等的服务费，再向刷手支付不等的“劳务费”，然后将剩余货款退回卖家。从而通过虚假交易的方式，提高网络商家的交易量以及好评度，以此提升网络商家的信誉，促进在平台上的成交量。而且随着各种新技术的发展，“刷单”采取的方式和手段更加隐蔽和多样，但其根本目的并未发生变化，仍然是为了创造虚假交易量，提升商家知名度，误导消费者。
二、司法实践对“刷单”形成的销售数据的裁判态度
虚构交易数量的“刷单”行为为《中华人民共和国电子商务法》和《网络交易监督管理办法》所明令禁止。《中华人民共和国电子商务法》第八十五条规定：“电子商务经营者违反本法规定，销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，实施虚假或者引人误解的商业宣传等不正当竞争行为，滥用市场支配地位，或者实施侵犯知识产权、侵害消费者权益等行为的，依照有关法律的规定处罚”。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照”。以淘宝、京东、拼多多等为首的网购平台对刷单行为也进行了深度监管并辅以严厉的惩罚措施。依照前述法律法规规定，“刷单”行为的违法性是确定的，该行为将会面临一系列的行政处罚或者竞争环境下的负面评价。
但在商标民事侵权诉讼中如何看待刷单问题，刷单是否影响赔偿数额的确定司法实践观点不一。第一种观点是：不认可刷单抗辩，网店经营者应当对其对外公布的销售数量负责，不管是否刷单，可以直接以公布的数据来认定实际销售数量。主要理由是即使被告的刷单行为属实，刷单行为作为被告的一种经营策略，其目的是通过虚构交易满足一定的经营意图，获取更高的商业排名、信用度和用户访问量。刷单形成的虚假交易量，明显违背诚实信用原则和合法经营理念，影响网络用户的真实选择，减损市场竞争者的诚实劳动价值，扰乱公平有序的网络营商环境，不应被鼓励和提倡。被告在选择刷单方式牟取不当利益的同时，亦应承担其可能产生的商业风险和法律责任。故不应支持被告主张在损失赔偿计算中扣除刷单部分。有部分法院在判例中也持这种观点。[1]第二种观点是：如果能够查明网络销售数据确系刷单，可以从销售数量中予以扣除，不计入非法所得。[2]还有一种观点是：对于查明确系刷单的可以从销售数量中扣除，但仍应计入权利人的间接损失，作为确定赔偿数额的考虑因素。
关于第一种观点，笔者认为刷单的不诚信行为虽然对消费者造成误导，破坏了公平竞争的市场秩序，但该行为本身的可责难性，不能当然地在确定赔偿数额时得出对被告不利的论断。根据法律规定，知识产权侵权赔偿主要以权利人实际损失或侵权获利作为确定赔偿额的方式，在损失及获利均无法查明的情况下还可以适用法定赔偿的方式确定赔偿额。权利人的商誉高低、侵权具体情节及主观恶意大小可以作为法定赔偿的参考依据。可见，赔偿额的确定仍然是以最大限度还原真实的销量情况及侵权情节为重要依据。因此，若被告确有证据证明相关交易数量系刷单而来，则在确定赔偿数额时应当予以扣除，从而体现审判的公平公正。否则有违民事审判是以证据为基础来认定法律事实的基本审理原则。在最高人民法院2017年发布的第16批第87号指导性案例（郭明升、郭明锋等假冒注册商标案）中，最高人民法院的裁判观点明确指出：“1.假冒注册商标犯罪的非法经营数额、违法所得数额，应当综合被告人供述、证人证言、被害人陈述、网络销售电子数据、被告人银行账户往来记录、送货单、快递公司电脑系统记录、被告人等所作记账等证据认定。2.被告人辩解称网络销售记录存在刷信誉的不真实交易，但无证据证实的，对其辩解不予采纳。”该案虽为刑事案件，但对于知识产权民事侵权案件中如何认定刷单问题同样具有指导意义。有观点担心如果采用确定赔偿额时扣除刷单数量的作法，无疑是纵容这种不诚信行为。实际上，刷单行为本身的违法性，完全可以交由市场监督管理部门通过行政手段进行规制和处理，且各个电商平台本身也制定了对虚假刷单行为的制裁措施，一经查实存在刷单行为，商家将付出高昂的代价，故完全可以达到规制的目的。关于第二种观点，笔者认为如果简单将刷单数从销售数量中予以扣除，侵权行为人对此不用承担任何不利后果对权利人的保护也是有负面影响的。笔者倾向于第三种观点，即对刷单行为的司法态度和处理标准应当是依法认定并贴合知识产权权益和知识产权诉讼的特殊性。
三、“刷单”的证据审查标准和对确定赔偿额的影响
《最高人民法院关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》（法发〔2020〕33号）第8条规定：“人民法院应当积极运用当事人提供的来源于工商税务部门、第三方商业平台、侵权人网站、宣传资料或者依法披露文件的相关数据以及行业平均利润率等，依法确定侵权获利情况。”2020年11月18日施行的《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定：“当事人提供的财务账簿、会计凭证、销售合同、进出货单据、上市公司年报、招股说明书、网站或者宣传册等有关记载，设备系统存储的交易数据，第三方平台统计的商品流通数据，评估报告，知识产权许可使用合同以及市场监管、税务、金融部门的记录等，可以作为证据，用以证明当事人主张的侵害知识产权赔偿数额。”可见，依照上述指导性文件和司法解释的规定，平台所公布的销售数据是可以直接作为证明侵权行为人销售数量的证据。侵权行为人如果对该销售数量有异议，主张存在刷单行为，则应遵循“谁主张、谁举证”的举证原则提供充分的反证，并且在证据的审核上应当从严掌握。实践中，由于电商平台往往对刷单设有技术防控措施，对查实的刷单行为有严格的惩罚制度，因此卖家的刷单需要从支付、快递发货等环节做得相当逼真方能完成。这也导致被告自证刷单在举证上存在很大困难。对于侵权人仅辩称网络刷单行为是网络销售常态，销售量、评价数量等数值均为虚假，但无法提供证据或提供的证据不足以证明的，目前各地法院的观点一致，均不认可“网络刷单”的辩解。实践中，被告为了证明存在刷单行为，主要会提供网页销售记录、聊天记录、银行汇付款记录等系列证据来佐证。仅凭某一项单一证据往往无法证实被告的主张。一般来说经人民法院审核，如果被告提供的网页销售记录、交易相对方信息（如支付宝等详细信息）、银行汇付款记录（被告汇款给刷客）、网络聊天记录等证据在时间、对象、数量、金额上吻合，且网页销售记录、银行汇付款记录与被控侵权产品成交记录一一对应，使刷单事实达到了高度可能性程度，足以让裁判者内心确信，那么法院在确定侵权的情况下，可以扣除卖家虚假交易部分的销量，以实际销量来认定网上的销售数量从而计算出侵权行为人的非法获利。
如上所述，笔者认为虽然对于查明确系刷单的数量可以从销售数量中扣除，但仍应计入权利人的间接损失，作为确定赔偿数额的考虑因素。因为基于知识产权权利的特殊性，刷单行为虽然没有形成侵权产品的实际销售，不会导致权利人的直接损失，但仍然可能带来权利人的间接损失。所以，即使扣除刷单数，在确定赔偿额时也应当考虑权利人的间接损失，以提升赔偿额的合理性和准确性。如在商标侵权诉讼中中，侵权人的刷单行为虽然使侵权人实际侵权获利相对减少，但是该行为依然对商标权利人的利益造成了损害，使得权利人商品的市场营销、商品商誉、市场份额受到不利影响和冲击，因此，刷单行为不能成为侵权人免除赔偿责任的正当理由。[3]在浙江省宁波市中级人民法院审理的浙江朴素电器有限公司诉慈溪市长河清阳洁具厂侵害实用新型专利权纠纷一案中。[4]法院认为，虽然刷单产生的是虚假销量，不应计入侵权产品销量，但刷单造成权利人间接损失，应计入赔偿额。间接损失包括以下几方面：一是销量流失，二是价格侵蚀，三是商誉下降。法院具体认为，在专利侵权诉讼中，侵权产品销量与原告损失及被告获利及被告的侵权情节直接相关，一方面不能因为被告刷单行为具有非法性而全盘否定刷单的事实，需在证据上严格审核查明该事实；另一方面，刷单事实如成立也不能单纯地从数量上扣减侵权产品销量以确定原告损失及被告获利，而应从案件具体情况出发，综合确定对被告民事赔偿责任的影响。被告该刷单行为，以虚假交易为手段，以吸引消费者误认购买为目的，虽然在被告获利上可相对减少，但该行为依然对原告造成了真实销售量之上的损害，使得原告对专利产品的市场推广受到不利影响，分流了目标消费者的注意力，也因被告侵权产品相对原告专利产品仅为约四分一的售价，大幅降低了浏览电商网站的消费者对专利产品售价的认可度，从逻辑上必然会间接地造成原告专利产品销量受损的事实，而且该销售量排名及相关综合排名在电商平台上长期存在，也使得原告遭受了长期的间接损失，该部分损失显而易见地与被告恶意刷单相关联，并与刷单数量正相关，应由被告承担相应的赔偿责任。上述裁判观点比较好的阐述了对刷单行为的司法审查态度和计入间接损失的事实和法律依据，值得借鉴。
注释：
[1]参见（2019）京0491民初21102号民事判决书。
[2]参见（2020）浙0108民初3414号民事判决书。
[3]参见（2021）沪73民终193号民事判决书。
[4]参见（2017）浙02民初304号民事判决书。
作者单位：福建省高级人民法院
福建警察学院
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