相约冬奥 | 体系化视角下奥林匹克标志的《反不正当竞争法》保护
2022年02月08日来源：《中华商标》杂志
编者按
“一起向未来”，第24届冬季奥林匹克运动会（下称北京冬奥会）今日开幕。作为世界级赛事，北京冬奥会是我国重要历史节点的重大标志性活动，保护好奥林匹克标志知识产权是办好北京冬奥会、冬残奥会的重要一环。今日起我刊将聚焦“奥林匹克标志的知识产权保护”，陆续刊发专家的精彩文章。让我们一同学习相关专业知识，一同为奥运健儿喝彩。
奥林匹克标志蕴含着巨大的商业价值，奥林匹克标志能否得到有效保护不仅涉及权利人的合法权益，更关系到奥林匹克运动的健康有序发展。我国一直十分重视奥林匹克标志的法律保护，已经建立了较为完善的法律保护体系。2018年修订的《奥林匹克标志保护条例》在保护奥林匹克标志专有权基础上，增加了对奥林匹克标志的《反不正当竞争法》保护，确立了对奥林匹克标志知识产权保护、专用权保护以及反不正当竞争保护并行的模式，进一步强化了对奥林匹克标志的保护。如何理解不同法律规定间的关系，依法保护奥林匹克标志权利人的合法权益，是实践中亟需明确的问题。
一、奥林匹克标志的法律保护体系
《奥林匹克标志保护条例》第四条第一款规定：“奥林匹克标志权利人依照本条例对奥林匹克标志享有专有权。”第六条规定：“除本条例第五条规定外，利用与奥林匹克运动有关的元素开展活动，足以引人误认为与奥林匹克标志权利人之间有赞助或者其他支持关系，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”第十六条规定：“奥林匹克标志除依照本条例受到保护外，还可以依照《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国专利法》《特殊标志管理条例》等法律、行政法规的规定获得保护。”由此，我国初步确立较为完善的奥林匹克标志法律保护体系，总体上可以分为三种保护模式，即知识产权保护、专用权保护和反不正当竞争法保护。
一是奥林匹克标志的知识产权保护。根据《奥林匹克标志保护条例》第十六条的规定，奥林匹克标志如果符合著作权、商标权以及专利权的保护条件，可以分别依据《著作权法》等知识产权法律的规定获得相应保护。例如，奥林匹克会歌、吉祥物图案、徽计、火炬造型等一般都具有独创性，可以获得著作权法的保护。相关名称、标志、口号等也可以通过登记备案获得商标法的保护。火炬造型等还可以获得专利法的保护。
二是奥林匹克标志的专用权保护。在知识产权保护之外，根据《特殊标志管理条例》《奥林匹克标志保护条例》的相关规定，奥林匹克标志权利人对于所有的奥林匹克标志享有专用权。权利人可以授权许可他人使用，也有权禁止他人未经许可擅自以商业目的使用奥林匹克标志。
三是奥林匹克标志的《反不正当竞争法》保护。知识产权保护或者专用权保护只能禁止他人未经许可使用与奥林匹克标志相同或近似标志的行为，对于不直接使用奥林匹克标志，但足以引人误认为与奥林匹克标志权利人之间存在赞助或者其他支持关系的，权利人可以通过《反不正当竞争法》寻求救济。这对于打击针对奥林匹克标志的“隐形营销”行为十分必要。[1]
二、不同保护模式之间的关系以及边界划定
在《商标法》等知识产权专门法、《奥林匹克标志保护条例》以及《反不正当竞争法》等均对奥林匹克标志提供法律保护的体系化视角下，如何确定不同法律保护奥林匹克标志的行为类型，厘清不同法律规定之间的调整边界，无疑是有效保护奥林匹克标志、打击侵害奥林匹克标志行为的首要前提。
（一）知识产权保护与专用权保护之间的关系
如果相关奥林匹克标志已经取得商标权等知识产权，针对该标志的擅自使用行为，权利人应当依据《商标法》还是《奥林匹克标志保护条例》寻求救济，行政执法以及司法实践对此并不明确。在原告中国奥林匹克委员会与被告汕头市金味食品工业有限公司侵权纠纷案中，一审法院认为，原告在本案中主张的是国际奥林匹克五环标志的商标专用权。该标志由国际奥委会在中国进行了商标注册，故受我国《商标法》的保护。被告未经许可使用奥林匹克五环标志已构成侵权。二审法院则认为，根据中国奥委会的诉讼请求和本案的事实，可以认定中国奥委会在本案中主张的权利是奥林匹克五环标志的专用权。金味食品公司未经中国奥委会的许可使用奥林匹克五环标志的行为构成侵权，在中国奥委会就侵权行为与其进行交涉后，金味食品公司仍继续实施侵权行为，对给中国奥委会造成的损害后果和不良影响，应承担赔偿责任。[2]虽然一、二审法院均对奥林匹克标志提供了保护，但保护的法律依据却存在明显不同。一审法院依据《商标法》保护权利人对奥林匹克标志享有的商标权，二审法院则保护权利人对奥林匹克标志的专用权。
综合考虑知识产权保护和专用权保护的法律位阶、侵权构成等，《商标法》等知识产权法律与《奥林匹克标志保护条例》在适用时应当遵循“知识产权保护优先、专用权保护为补充”的思路。即如果奥林匹克标志符合著作权、商标权或者专利权的保护条件，应当优先依据相关的专门法律保护；无法通过专门法保护的，可以依据《奥林匹克标志保护条例》的规定进行兜底保护。一方面，从法律位阶看，《著作权法》《商标法》《专利法》均属于基本法律，而《奥林匹克标志保护条例》则属于行政法规。因此，在二者均对奥林匹克标志进行保护时，应当优先适用基本法律的规定。此时不存在特殊规定优先的问题，因为特殊规定优先于一般规定适用的前提是不同规定处于相同的法律位阶。另一方面，从构成要件看，构成商标权等知识产权侵权的条件要严于《奥林匹克标志保护条例》的规定，构成侵害奥林匹克标志专用权的行为并不一定构成商标侵权，故在此种意义上，商标法等对奥林匹克标志的保护相对于《奥林匹克标志保护条例》反而是一种特殊规定，应当优先适用。
（二）反不正当竞争保护与知识产权、专用权保护之间的关系
关于《反不正当竞争法》与《商标法》等知识产权专门法之间的关系，司法实践中一直存在着争论。有观点认为，在法律适用上，知识产权法的规定优于反不正当竞争法，它们之间是特别法和普通法的关系。[3]这也是司法实践中大多数案件中坚持的观点。在再审申请人广州星河湾实业发展有限公司等与被申请人天津市宏兴房地产开发有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，最高人民法院再审认为，由于本判决已经认定诉争楼盘名称的使用侵害商标权，对“星河湾”商标的合法权益已经予以了保护，凡是知识产权专门法已经保护的领域，一般情况下，反不正当竞争法不再给予其重合保护。鉴此，本院对再审申请人请求保护其知名商品特有名称权利的诉讼请求不予支持。[4]学者郑成思先生则认为，《反不正当竞争法》与知识产权法是交叉关系，“反不正当竞争，作为立法的范围，会从不同角度与一些其他法律发生交叉，以共同调整市场经济中人与人的关系，诚然，反不正当竞争法与这些不同法律各有自己的管辖区域，但却在各有侧重点的同时，也有交叉点，那种认为法律不可能或不应当交叉，非此即彼的观点，是不符合实际的。……但交叉并不意味着可以互相替代。商标法重在保护注册商标权人的权利、消费者权益保护法重在保护消费者的权利。它们与反不正当竞争法的侧重点是完全不同的。”[5]于是，有观点提出，《商标法》与《反不正当竞争法》在商标权益保护上，呈并列或同位关系。“两法”之间并无主从关系或一般与特殊关系之别，它们分别有独立的保护对象、规制方式、效力范围和保护重点，各自平行地对商标权益提供不同层面的保护。[6]就奥林匹克标志的法律保护而言，笔者认为，《反不正当竞争法》和知识产权或者专用权保护之间各自的保护对象存在不同，故属于彼此独立的关系。
一方面，知识产权或者专用权模式对奥林匹克标志的保护主要调整的是将奥林匹克标志作为商业标志使用的行为，类似于《商标法》中的商标使用行为，是一种标志性使用行为。如果特定的奥林匹克标志已经申请注册为商标，那么《商标法》调整的擅自使用奥林匹克标志的行为应属于商标性使用行为；对于未注册为商标的奥林匹克标志，根据《奥林匹克标志保护条例》第四条、第五条的规定，为商业目的使用奥林匹克标志的行为主要指将奥林匹克标志用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上；用于服务项目中；用于广告宣传、商业展览、营业性演出等商业活动中；销售、进口、出口含有奥林匹克标志的商品；制造或者销售奥林匹克标志等。上述行为总体上均属于将奥林匹克标志作为一种商业标志进行使用的行为。
另一方面，《反不正当竞争法》对奥林匹克标志的保护主要侧重于非标志性使用行为。即并非将奥林匹克标志作为商业标志使用的行为。主要分为两类，一是虽然使用了奥林匹克标志，但并非作为一种商业标志，而是在介绍、描述过程中使用了特定标志。例如，“某某企业为北京冬奥会加油”，虽然其中也出现了北京冬奥会字样，但该种使用并不是将其作为商业标志使用，而是在描述性意义上使用；又比如将奥林匹克标志作为企业名称中的字号、作为域名使用等，均不属于作为商业标志进行的标志性使用行为。二是未使用奥林匹克标志，而是使用了相关的元素，但容易产生误认的行为。也就是《奥林匹克标志保护条例》第六条规定的内容。实践中，有观点将反不正当竞争法对奥林匹克标志的保护归结为隐性营销行为或者间接侵权行为。“依据使用奥林匹克标志的目的、手段和关联性暗示的不同，分为直接使用奥林匹克标志构成的侵权和间接使用奥林匹克标志构成的侵权。”[7]但隐性营销毕竟属于商业术语，并非法律概念；而直接侵权和间接侵权的区分，传统民法理论已有定论，《反不正当竞争法》对奥林匹克标志的保护显然并非属于间接侵权的范畴。事实上，无论是隐性营销行为，还是“间接使用奥林匹克标志”的行为，本质上均属于非标志性使用行为，即并非直接将奥林匹克标志作为吸引消费者的商业标志使用，而是在其字面意义或者描述性的使用。
三、奥林匹克标志《反不正当竞争法》保护的类型化
将奥林匹克标志作为商业标志使用的行为，法律适用相对较为明确，权利人依据《商标法》等知识产权专门法或《奥林匹克标志保护条例》的规定可以获得保护。但对于奥林匹克标志的反不正当竞争法保护而言，由于《奥林匹克标志保护条例》第六条仅仅规定了引致关系，即构成不正当竞争的，依照《反不正当竞争法》处理，但并未明确具体可以适用的法律条款，故有进一步探讨的必要。笔者认为，擅自利用奥林匹克标志或者元素的行为可能会构成如下不正当竞争行为：
（一）容易导致混淆的非标志性使用行为
行为人虽然没有将奥林匹克标志作为商业标志使用，但其在广告宣传中描述性使用奥林匹克标志的行为，如果容易使得相关消费者认为其与奥运会举办方存在授权或者赞助关系的，权利人可以依据《反不正当竞争法》第六条第四项的规定寻求救济，该行为属于“其他足以引人误认为与他人存在特定联系的混淆行为”。例如，将奥林匹克标志用作企业名称中的字号、用在域名中或者作为搜索关键词等行为，都可能构成引人混淆的不正当竞争行为。与一般意义上仿冒混淆不正当竞争行为主要基于对商品或服务的来源混淆不同，基于奥林匹克标志而产生的混淆主要指的是授权或者赞助关系。鉴于奥林匹克标志不仅具有重要的商业价值，还承载着极强的文化传播价值。在认定特定的非标志性使用行为是否构成不正当竞争时，应当重点从主客观两个方面进行权衡。主观上判断使用人是否具有搭便车谋取不正当竞争利益的意图，还是仅仅表达对奥运会的支持和热爱；客观上重点考虑相关消费者是否容易产生混淆误认，即相关行为是否会造成误导公众的不良后果。“奥林匹克权利人对奥林匹克标志的专属权不是无限的。即使是以商业使用为目的，只要在营销中没有暗示自己取得了有关奥林匹克权利人的授权或者同奥林匹克运动有直接联系，那么这种营销手段就是合法的。”[8]
（二）虚假或引入误解的商业宣传行为
《反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”利用与奥林匹克运动有关的元素开展活动，如果存在捏造虚假事实或者片面陈述事实，欺骗误导消费者的，权利人或者相关的受到损害的赞助商，也可以依据上述规定寻求救济。虚假或者引人误解的商业宣传行为与第六条规定的混淆行为，最终的后果可能都是容易引起相关公众认为行为人与奥运会举办者存在授权或者赞助关系，因此二者如何区分，实践中可能会存在一定的争议。笔者认为，区分混淆行为和虚假宣传行为的关键在于除了利用奥林匹克标志或者有关的元素之外，是否存在捏造虚假或片面事实陈述的行为。如果存在，那么行为人应当构成虚假或引人误解的商业宣传行为，否则，应构成第六条规定的混淆行为。例如，行为人宣传其属于奥运会赞助商，但事实上并不存在赞助关系，或者行为人仅仅是普通赞助商，但其宣称系独家赞助商。上述宣传行为均构成虚假或引人误解的商业宣传行为。
（三）其他不正当竞争行为
《反不正当竞争法》第二条还可以为奥林匹克标志提供兜底保护。即使被诉行为无法纳入《反不正当竞争法》第六条或者第八条的调整范畴，但如果明显违反公认的商业道德，权利人仍可以通过一般条款追究行为人的不正当竞争责任。1996年亚特兰大奥运会时，Reebok公司是赞助商，Nike公司虽然未提供赞助，但其买断了亚特兰大奥林匹克公园周边的所有户外广告牌，并在赛场外进行大规模的营销活动，这使得Reebok公司的赞助利益大大受损，并最终退出了2000年悉尼奥运会的赞助。[9]对于上述行为，Nike公司虽然并未使用奥林匹克标志或者有关的元素，但其行为明显违背公认的商业道德，类似行为如果发生在我国，权利人或者赞助商可以依据《反不正当竞争法》一般条款维护自身合法权益。
四、余论
奥林匹克标志的反不正当竞争法保护可能还涉及权利人主体资格的问题，即《反不正当竞争法》调整竞争者因市场竞争产生的法律关系，奥林匹克标志的权利人由于并非市场经营者，被诉行为人可能会提出抗辩认为权利人无权提起不正当竞争之诉。但随着不正当竞争司法以及执法实践的不断发展，对竞争者以及竞争关系的界定已经采取扩展解释的路径。“反不正当竞争法上的经营者，或者不正当竞争的行为人，实质上应当包括参与或者影响市场竞争的任何人。”[10]奥林匹克标志的权利人虽然并不直接参与市场竞争，但其对外开展的授权活动直接影响相关市场的竞争，故可以认定为反不正当竞争法上的经营者，对于针对奥林匹克标志实施的引人误解的行为，权利人有权依据《反不正当竞争法》的相关规定维护自身合法权益。鉴于对奥林匹克标志的知识产权或者专用权保护相对比较明确，权利界定较为清晰，特别是随着宣传和执法力度的不断加大，对于直接侵害奥林匹克标志知识产权或者专用权的行为，侵权人可能还会有所忌惮，但利用奥林匹克标志打擦边球的不正当竞争行为，由于边界不明，存在一定的模糊地带，反而可能成为侵害奥林匹克标志的高发区，因此，相关部门有必要加大奥林匹克标志《反不正当竞争法》保护相关的执法和宣传力度，为北京冬奥会的召开营造良好的保护范围。
注释：
[1]隐性营销，是指个人或者组织在未取得奥运会官方赞助商资格时，暗示或者明示其与奥林匹克运动会官方组织或者该组织举办的相关活动以及奥运会具有不存在的商业联系，或者具有一定商业联系但是超越授权的营销宣传活动。参见吴文斌：《2022年北京冬奥会隐性营销问题研究》，载《四川体育科学》，2019年第2期，第14页。
[2]参见北京市第一中级人民法院（1998）一中知民初字第93号民事判决书。北京市高级人民法院（1999）高知终字第32号民事判决书。
[3]参见韦之：《论不正当竞争法与知识产权法的关系》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》，1999年第6期，第29页。
[4]参见最高人民法院（2013）民提字第3号民事判决书。
[5]郑成思：《反不正当竞争与知识产权》，载《法学》，1997年第6期，第54页。
[6]郑友德、万志前：《论商标法和反不正当竞争法对商标权益的平行保护》，载《法商研究》，2009年第6期，第95页。还可参见钱玉文：《论商标法与反不正当竞争法的适用选择》，载《知识产权》，2015年第9期。刘丽娟：《论知识产权法与反不正当竞争法的适用关系》，载《知识产权》，2012年第1期。
[7]柴思、殷积松：《试论我国企业滥用奥林匹克标志问题及其法律规制》，载《求是学刊》，2008年第4期，第84页。该文认为间接侵权是指未经授权的企业为了获得潜在商机而采取较为隐蔽的手段侵犯奥林匹克标志，并借此使消费者误以为其与奥运会存在某种关联的非法行为。间接侵权行为分为隐蔽使用奥林匹克标志构成的侵权和变相使用奥林匹克标志构成的侵权。
[8]裴洋：《论奥林匹克标志的法律保护》，载《法学评论》，2008年第2期，第157页。
[9]参见胡峰、张振宇：《论奥运会隐性市场行为的法律规制》，载《武汉体育学院学报》，2006年第4期，第29页。
[10]孔祥俊：《反不正当竞争法新原理—总论》，法律出版社2019年版，第186页。
作者单位：上海知识产权法院
留言反馈
常见问题
